低碳生活

需要提醒的是，福利函数（F-1）及其下述派生函数只是为了说明上述问题而构造的例证，而非社会福利的一般表达。

市民民愤极大…… 大众对事案的关注往往不是把重点放在法律思维的必要考虑上，而是在没有法律思维和方法的基础上，无限扩大了考虑的外围因素。第一个判例是毒药中毒，第二个是脚手架上跌落，第三个是咖啡壶爆炸。

1991年最高人民法院在一个类似案件的司法解释中也作了扩大解释，但是在没有说明法律方法的前提下，认为赵（受害人）的母亲对赵的监护不周，亦有过失，应当减轻尹（侵权人）的民事责任。其一，法律方法是一个系统，内部包括着由低级到高级的、适用于不同情形的诸多独立的方法，需要法律人根据正义的价值观去选择。你怎么会知道这样一个群体的内心都有一颗财迷心窍的心呢？即便个别律师有这样的想法，作为法律人也不宜凭猜测来臆断，更不宜把法律界同袍的内心使劲往龌龊里去揣度和想像。这些不都是在讲美国法官的思维和方法吗？我们能否认在美国有法律人的思维吗？ 苏力文章开头所举的千客（Schenck）案，其实正是法官运用法律思维来解释言论自由这一概念的范例，其思维过程就是法律漏洞填补方法的运用。[48]拉伦茨，见前注〔15〕，页20。

我们主张法律人的思维有助于正确的法律判断，不等于说法律人的思维是最接近真理的，法律人也不是不会犯思维错误的。笔者的质疑和反问可归纳为三点：第一，这种哲学家般的伟大法官在人类司法史上究竟有几个呢？人类能出几个这样的天才法官呢？如果天下的法官多数不是这样的，那么这些多数的法律人是否需要通过科班训练来掌握法律方法呢？第二，你能用个别的超凡法官来说明成千上万平凡（典型）法官所需要具备的职业思维特点吗？为什么不从普遍的大多数法律人去看待这个问题呢？第三，个别天才在没有学过法律专业或学得不好的情况下，你能排除他们有可能在法官席位上潜心钻研法律思考和司法方法吗？ 同时，也要看到司法工作中确实存在一些环节需要外行人的思维，比如英国的小额法庭派一些平民法官来担任。这些不都是在讲美国法官的思维和方法吗？我们能否认在美国有法律人的思维吗？ 苏力文章开头所举的千客（Schenck）案，其实正是法官运用法律思维来解释言论自由这一概念的范例，其思维过程就是法律漏洞填补方法的运用。

[48]拉伦茨，见前注〔15〕，页20。我们主张法律人的思维有助于正确的法律判断，不等于说法律人的思维是最接近真理的，法律人也不是不会犯思维错误的。笔者的质疑和反问可归纳为三点：第一，这种哲学家般的伟大法官在人类司法史上究竟有几个呢？人类能出几个这样的天才法官呢？如果天下的法官多数不是这样的，那么这些多数的法律人是否需要通过科班训练来掌握法律方法呢？第二，你能用个别的超凡法官来说明成千上万平凡（典型）法官所需要具备的职业思维特点吗？为什么不从普遍的大多数法律人去看待这个问题呢？第三，个别天才在没有学过法律专业或学得不好的情况下，你能排除他们有可能在法官席位上潜心钻研法律思考和司法方法吗？ 同时，也要看到司法工作中确实存在一些环节需要外行人的思维，比如英国的小额法庭派一些平民法官来担任。思维训练通常出现在专业教育或职业训练中，或者说出现在教学过程中和教师口中。

其二，即使法律人故意不正确地运用法律方法来解决问题，也不能因此否定法律人思维的存在。但进行社会后果考量时，不能夸大超越法律的功能和意义，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教义学方法中原本已然存在的超越法律的功能，更不应否定法教义学上法律人特有的思维方法。

相对主义属于实证主义。似乎只有霍姆斯法官那样超越文义的解释（千客案），才是真正的法律人的方法。其三，是因为其方法的种类和内容是大众所不具有的，或者有的方法干脆是与大众的思维方法相违背的，甚至约翰#8226;亚当斯（John Quincy Adams）不无极端地认为法律逻辑是一种人为的推理系统，仅用于法庭之中，在其他场合则一无用处。法律思维与法律方法的关系是不可分离的，有什么样的方法，就有什么样的思维。

但法学理论学者也完全可以从事具体的司法方法的研究，比如中国政法大学的郑永流教授在从事法理学一法哲学研究之余，还研究并撰写了《法律方法阶梯》，影响和贡献不可轻视。[39] 总之，我们法律人需要保持一种谦卑的态度，来看待自己的职业和工作。[86]参见卡多佐，见前注〔44〕，译者前言，页4。民众在针对公案的表达中，也有民众草根阶层的合理诉求，正所谓哥抽的不是烟，而是寂寞，民众激情言说的背后，是他们对骨感现实的公共主题的议论。

法官最后的判词是这样写的：医生报告的中止妊娠，在孕妇事实的或推测的赞同的情况下，同时在通过一个有能力对实际情况进行判断的第三人而实施的情况下，不是违法的，只要中止妊娠是为了将孕妇从死亡或严重的健康损害这一当前的危险中拯救出来的惟一手段。[12]笔者在十多年前发表的相关文章中用的是法律家的思维方式，旨在说明法律人或法律家存在一种不同于其他行业（与职业）的职业思维方式，之所以不用法律方法，也是因为考虑到这一点（参见孙笑侠，见前注〔8〕）。

他说像法律人那样思考只是法学院对一年级新生的要求，事实上，这是很荒谬的。[58]郭道晖教授在法理学的定位与使命中概括了当代中国法理学的功能和意义，包括披荆斩棘遮风挡雨、解放思想法学启蒙、树立法的价值观和选择标准、法学思维方法的渗透等功能和意义（参见郭道晖：法理学的定位与使命，《上海师范大学学报》（哲学社会科学版）2007年第6期）。

我们要考虑普遍情况和普遍规律，来提出担任司法人员的基本素养的要求。社会学家在他们的领域内，如果以违约时受制裁机会的大小为准，以决定契约概念的运用，就此也不须加以非难。顾名思义，法律方法是形成法律判断的方法，它主要是法律人思考与适用法律的方法。如果是基于某种利益而编造某个命题，那就是学术造假甚或故意欺诈。事实上，法律教义学也不是苏力所想像的只讲死抠条文而不关心社会后果。[84]在判例法国家的法官，同样既要在规则思维之上有所创造，更要有尊重既定规则（先例中的规则）的思维。

不适用该规则，本案就不符合禁止自己代理的立法目的。三是认为法教义学只是关注概念、不顾后果，不懂得超越法律，似乎只有美国法律人懂得超越法律、懂得后果考量等。

苏力总不能说这种左顾右盼是行为或动作吧？拉伦茨敏锐地指出这种容易发生的错误理解，他说我们不能把案件事实与法条间的‘眼光之往返流转想像为：只是判断者眼光的改变，其毋宁是一种思想过程，于此，‘未经加工的案件事实逐渐转化为最终的（作为陈述的）案件事实，而（未经加工的）规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式。[76]尽管波斯纳不认可伊利的两条进路，也不认为存在第三条进路，但这不重要。

我们也需要倡导法学教育不能只把自己孤立在规范的学问之中，而应当立体地、动态地、交叉地去考虑法律问题，以问题（而不是规则）为出发点，以综合交叉（而不仅是法学）为出发点，以行业法（而不是部门法）为出发点。读过波斯纳的Overcoming Law一书或者苏力翻译的中文版《超越法律》，会注意到波斯纳在第一章里面谈到了行业与职业之比较。

来自欧陆的法教义学方法究竟有多精细？如果不认真研读民法解释学或民法方法论，我们是很难想像的。我们相信行外人会遵守规则、尊重法律，但不是因为他们具有法律人的思维。四条脚的动物的所有人应负损害赔偿责任的规定，其立法目的在于使动物的所有人尽其管束动物的义务，避免损害他人，对任何动物，不论其为二脚或四脚都应如此。朱文第七部分讲了理喻法盲的不可理喻，总而言之，其意思是说网络的言论都是胡说的，别信。

正是方法影响了思维，决定了思维主体是否拥有特殊的思维。[53]拉伦茨，见前注〔15〕，页246以下。

[46]恩吉斯，见前注〔1〕，页192。正如苏力所言，某最高院领导的解释，在法律教义学上完全成立，最高法院的社会后果考量也有合理之处。

换言之，从12世纪欧洲出现法律职业至1960年代以前的八百多年中，法律职业作为独立的法律人共同体是存在的，从波斯纳的字里行间仍然可以看到，法律人的思维无疑是存在的。因此，法盲依法行事也成了法律思维，法律教义学就成了死嗑条文。

正如医师有优越感，就不会膨胀到去歧视不懂医的人。正如波斯纳在评论约翰#8226;伊利的《民主与不信任》时归纳的一样，法官在思维和方法上（同样也是犯错的路径上）有两种进路：一是法官用道德哲学发现的基本价值进路，它给法官的自由裁量权太多了。中国法学界和法律界正是针对当时职业化法律人的短缺这个问题，才于上世纪90年代开始强调法律人的思维的重要性。因此，不能用美国的情况作论据来否定法律职业的思维的存在。

[80]拉德布鲁赫，见前注〔2〕，页102。[73]吴经熊评价霍姆斯时，将其与莎士比亚作比较，他说像莎士比亚一样，霍姆斯是一个对世界的哲学的深思者，对他来说宇宙是无限的，……他们在寻常中发现了深刻意义，在貌似庄严中发现了平常。

[10]苏力一方面说我们并不能经验地观察法律人的思考或思维，没法观察他们的大脑或其他器官在物理或化学层面如何活动，一方面又说我们只是看到法律人的行为以及这些行为中呈现出的某些特点或格局（摘自朱文第九部分）。学位委员会上的多数委员认为这样的学生怎么可以让他毕业，更难容忍的是还授予其硕士学位。

我们现阶段的执法者，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，惟恐其没有概念。的确，社会逼迫法律不断发展，但并不能因此否定大部分法律在保持稳定的事实。